ISS incidirá sobre licenciamento ou direito de uso de software, decide STF

Nos últimos anos travou-se uma guerra hercúlea no judiciário sobre o fato de que o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (softwares) deveriam ser tributados pelo Imposto Sobre Serviços - ISS (de competência municipal), em detrimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS (de competência estadual).

O ponto axial das discussões gravitou sobre saber se o software, como bem material (incorpóreo), incluía no conceito de mercadoria e, portanto, tributável pelo ICMS, ou se seria considerado serviço, avocando a incidência de ISS.

Até há pouco, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal - STF foi no sentido de que o software seria serviço, sujeito ao ISS, na hipótese se ser desenvolvido por encomenda direta do adquirente/consumidor e, mercadoria, sujeita ao ICMS, no caso de desenvolvido para ser vendido em série (conhecido software de prateleira).

No último dia 18, houve uma mudança de posicionamento do STF, provocada por ação movida pela Confederação Nacional de Serviços - CNS que, em seu bojo, questionou a legislação do estado de Minas Gerais que já cobra o ICMS sobre os programas de computador. Além de minudenciar o fato gerador vinculado ao ISS, a ação demonstrou que a postura do fisco mineiro implicava em bitributação, à medida em que as empresas já estavam recolhendo para os cofres municipais.

Sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, seguido pela maioria dos ministros, o impasse chegou ao fim: decidiu-se pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre programas de computador nas situações de licenciamento e cessão de uso, pelo que se considerou ser do campo de incidência do ISS.

Essa decisão é importante por diversas razões. A primeira dela reside no fato de se por fim à insegurança jurídica, haja vista que fosse lá qual opção do contribuinte quanto ao tributo que pagaria (ISS ou ICMS), sempre ficaria à mercê de um dos entes (estado ou município) acabar por exigir os tributos com juros e multa. Além disso, outro ponto positivo da decisão reside no fato de que, normalmente (deve ser feita análise de cada caso), a tributação pela via do ISS resulta em uma grande diferença de alíquotas: os municípios podem cobrar de 2% a 5% no licenciamento de softwares, ao passo que no caso do ICMS, as alíquotas podem chegar a 18%, em se tratando de operações interestaduais (embora haja o direito de crédito).

Uma das questões interessantes sobre a qual se aguarda a modulação dos efeitos (decisão sobre a data que iniciará a produção dos efeitos da decisão judicial), pelo STF, reside na possibilidade de as empresas obterem direito à restituição do ICMS que fora pago fruto da exigência indevida dos Estados.

De qualquer forma, ainda que hajam questões a serem moduladas, é o momento de celebração pela coerência da decisão, principalmente porque emerge num cenário tributário contaminado por de tantas instabilidades.

Daniela Marinho é professora de Direito Econômico e Tributário, Mestre em Direito, Advogada e Sócia fundadora do escritório Marinho Advogados Associados. Contato: danielaramosmarinho@yahoo.com.br