STF: Incidência de ISS nos contratos de franquia é constitucional

O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou, em 28/05/2020, através de sessão virtual o RE 603.136/RJ, com repercussão geral reconhecida sob o Tema 300, ou seja, a decisão proferida alcançará diversos processos com a mesma questão jurídica em tramitação nos tribunais pátrios.

Vale destacar que a temática estava em tramitação no Supremo Tribunal Federal há quase uma década, e chegou ao fim deste mês com a publicação do acórdão em 16.06.2020, por maioria de votos e todo o Poder Judiciário estará vinculado a este julgado.

A discussão central no julgamento foi se os contratos de franquia têm como natureza a obrigação de dar ou de fazer, pareando-se à precedentes anteriores que tratou sobre as atividades realizadas pelas operadoras de planos de saúde e leasing financeiro, tendo em vista que ambos os contratos em análise, são de natureza complexa e englobam as duas naturezas (fazer e dar).

Destacou-se no voto do Ministro Relator Gilmar Mendes que o contrato de franquia não pode ser considerado como mera cessão de direito e sim uma prestação de serviços, posto que há “inegável aplicação do esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de outrem”, acompanhou o voto do relator o Ministro Alexandre der Moraes.
Contudo, divergiu do voto relator, o Ministro Marco Aurélio, e entendeu que mesmo que contrato de franquia seja de natureza complexa ou híbrida, isso não demonstra que nele se dê a obrigação de fazer, e criticou o alargamento dos conceitos de dar e fazer nos julgados em que se baseou o relator, asseverando o destacado no art. 2º da Lei de Franquias em que há a definição do contrato de franquia como cessão de direitos, e, portanto, a obrigação nos contratos de franquia é a de dar.

A decisão proferida afeta de forma direta aos franqueadores, que poderão sofrer exação de 2% a 5% sobre as receitas operacionais, a depender da legislação municipal em que domicilie o estabelecimento.

O revés judicial pode ser fatal à micro franquia ou para aquelas que estavam com a suspensão do pagamento por decisão judicial, além disso, a depender do setor em que se situa a franquia, principalmente calçadista e de roupas, é condenar a sua extinção ainda mais, em tempos pandêmicos causados pelo Covi-19.

No entanto, pode ser realizado, de forma lícita, planejamento tributário, visando minimizar esta carga tributária decorrente da incidência do ISS nestas receitas, desde que não haja superficialidade, dolo, fraude ou simulação nos ajustes a serem realizados visando a supressão, redução ou diferimento de tributos.

Saída para os franqueadores, com base no planejamento tributário, é o deslocamento da base de cálculo, a exemplo, pode se destacar o fracionamento dos royalties no contrato de franquia a título de licença de uso de marca, treinamento, supervisão, suporte, e dessa forma há a possibilidade de se conceituar as obrigações, cerne da cobrança de ISS e no julgado do STF.

Outra medida se dá pelo ajuste de royalties em valor menor ou até mesmo zerado, com a nova lei de franquias há a possibilidade de sublocação do franqueador, que poderá até mesmo possuir empresa imobiliária pertencente ao grupo empresarial, e que não ocorrerá a cobrança de ISS, ou até mesmo a locação de equipamentos, cuja cobrança do ISS é vedada por força de súmula vinculante do STF.

Ou ainda, aumentar a margem de lucros sobre os produtos fornecidos aos franqueados, se este for o caso, por óbvio que esta medida deverá ser ajustada a cada atividade e visar sempre as condições do mercado, a tributação de ICMS x ISS da localidade.

E por fim, como última medida está a mudança de endereço da franqueadora, tendo em vista que as alíquotas do ISS variam de município para município nos patamares de 2% a 5%, não há vedações acerca da mudança de endereço, e na atualidade tais atividades podem ser realizadas através de serviço remoto.

Por último, mas não menos importante, frise-se que a utilização do instituto do planejamento tributário não deve ser realizada de forma irresponsável, com vistas a agir com fraude, dolo ou simulação, é importante que tais medidas sejam acompanhadas com olhar atento de profissionais especialistas, e sempre ter em mente que a reestruturação societária ou operacional do negócio deve estar em embasada e acompanhada de documentação cabal a rechaçar ilicitude ou defeitos dos atos e negócios jurídicos firmados, e com isso afastar questionamento do fisco.

Fonte: www.stf.jus.br.

Thais Lopes é advogada associada da Marinho Advogados Associados, especialista em Direito Tributário e Direito Empresarial.